سد الدرائع في الفقه المالكي

عبد السلام فيغو
من المتفق عليه، أن الشريعة الإسلامية منهج حياة الناس في كل زمان ومكان، فكان لزاما على كل باحث أن ينظر في نصوص الكتاب والسنة، ليتوصل عن طريق الأدلة والقواعد والمقاصد إلى ألحكام الشريعة، وينبغي أن نستفيد من مصادر أخرى في البحث عن أحكام ومقاصد الشرع، ولا سيما في التطبيقات في الحياة العملية، مع مراعاة الضوابط والمناهج التي سلكها الأئمة في ذلك
وسيرتكز منهج البحث في هذا الموضوع عن المقصود بسد الذرائع، ثم أقسام الذرائع عند الفقهاء المالكية، وأخيرا سنتناول شواهد من الفقه المالكين علت العمل بسد الذرائع.

أولا: المقصود بسد الذرائع:
الذريعة عند الأصوليين هي: الوسيلة أو الطريقة الموصلة إلى الشيء المراد أو المقصد، وهي جمع ذريعة، ومعنى سدها: حسم مادة وسائل الفساد دفعا لها، فمتى كان الفعل السالم عن المفسدة وسيلة للمفسدة منع من ذلك الفعل، وهو مذهب مالك. (1)
ويعرف الإمام القرطبي الذريعة بقوله بأنها: عبارة عن أمر غير ممنوع لنفسه يخاف من ارتكابه الوقوع في ممنوع. (2)
والمشهور أن الإمام مالك يقول بسد الذرائع، بل أنه أكثر من العمل به، يقول الشاطبي في ذلك: "وهذا الأصل ينبني عليه
قواعد، منها: قاعدة الذرائع التي حكمها مالك في أكثر أبواب الفقه". (3)
ويقول بعد ذكر الفعل الذي يكون أداؤه إلى المفسدة كثيرا – لا غالبا ولا نادرا – فهو موضع النظر والالتباس، والأصل فيه الحمل على الأصل من صحة الإذن، ثم يقول: إلا أن مالكا اعتبره في سد الذرائع بناء على كثرة القصد ووقوعه (4).
وقال في تبصرة الحكام: فمتى كان الفعل السالم عن المفسدة وسيلة إلى المفسدة منعنا من ذلك الفعل وهو مذهب مالك (5).
هذا ما ذكره فقهاء المذهب المالكي بخصوص سد الذرائع، ويؤكده كثرة ذكرهم للذريعة في كثير من أبواب الفقه والمسائل الفرعية، كما تذكر كتب الأصول المالكية أن أصل الذرائع متفق عليه، وإنما الخلاف في التسمية ومجال التطبيق في الجزئيات أي أن الخلاق في تحقيق مناط هذه القاعدة في بعض الجزئيات.

ثانيا – أقسام الذرائع في الفقه المالكي:
فيما يتعلق بأقسام الذرائع عند الفقهاء المالكية، سأتوقف عند نموذجين فقط لتقسيمات سد الذرائع: تقسيم الفقيه القرافي، والشاطبي.

أ) تقسيم القرافي (6) للذرائع:
قسم القرافي الذرائع في كتاب شرح تنقيح الفصول إلى ثلاثة أقسام:
الأول: وهو الذي أجمعت الأمة على سده ومنعه وحسمه، أي أنه معتبر إجماعا، كحفر الآبار في طريق المسلمين، فإنه وسيلة إلى إهلاكهم فيها، وإلقاء السم في أطعمتهم، وسب الأصنام عند من يعلم أنه يسب الله عز وجل.
الثاني: أجمعت الأمة على عدم منعه، وأنه ذريعة لا تسدن ووسيلة لا تحسم، كالمنع من زراعة العنب خشية الخمر، فإنه لم يقل به أحد، أي أن هذا القسم ملغى إجماعا، لأن الفساد بعيد جدا، فلم يمنع شيء من ذلك لبعد المفسدة من المصلحة، ويدل على ذلك ما نشاهده في مشارق الأرض ومغاربها من دوالي العنب المغروسة، ولم يمنع أحد من غرسها خوف شرب الخمر التي تكون من عنبها.
أما إذا رجحت المصلحة على المفسدة، فقد تكون في هذه الحالة وسيلة المحرم غير محرمة إذا أفضت إلى مصلحة راجحة، كالتوسل إلى فداء الأسرى بدفع المال إلى العدو، والذي هو محرم عليهم الانتفاع به، لكونهم مخاطبين بفروع الشريعة، وكدفع ؟؟مال الرجل ليأكله حراما حتى لا يزني بامرأة إذا عجز عن ذاك إلا به، وكدفع المال، واشتراط مالك فيه السارة. (7)
ومما يزيد في توضيح ذلك، ما ذهب إليه حلولو في شرحه للتنقيح قوله: "وقد تكون الوسيلة المحرم غير محرمة الخ... عبارة غير محررة، فإن الحكم بأن قصد حرام، والوسيلة جائزة خلاف المعقول، نعم إن الشيء عند تجرده مشتملا على مفسدة فيمنع، ثم إذا قضى إلى مصلحة راجحة أو اشتمل عليها اضمحلت تلك المفسدة في نظر الشارع، وصارت مصلحة مأمورا عليها(.
الثالث: اختلف فيه العلماء هل يسد أم لا؟ كبيوع الآجال، اعتبرنا نحن – يقول القرافي – الذريعة فيها، وخالفنا غيرنا، لأنها خاصة بنا. (9)
ولقد ذكر القرافي الخلاف موضحا هذا القسم بقوله: وقسم اختلف فيه العلماء أيسلم أم لا، كبيوع الآجال عندنا، كمن باع سلعة بعشرة دراهم إلى شهر، ثم اشتراها بخمسة قبل الشهر، فمالك يقول: إنه خرج من يده خمسة الآن، ثم اشتراها خمسة الآن، وأخذ عشرة آخر الشهر، فهذه وسيلة لسلف خمسة بعشرة إلى أجل بإظهار صورة البيع، لذلك يكون باطلا". (10)

ب) تقسيم الذرائع عند الإمام الشاطبي*:
لقد أورد الإمام الشاطبي في كتابه الموافقات تقسيما رائعا للذرائع، فلقد قسم الفعل المأذون فيه لما فيه من مصلحة للفاعل بالنسبة إلى ما يسببه من أضرار ومفاسد لغير الفاعل أقساما أربعة.
1) فعل مأذون فيه يؤدي إلى المفسدة قطعا، ويعني بذلك القطع العادي، كحفر البئر خلف باب الدار في طريق مظلم، بحيث يقع الداخل فيه لا محالة وشبه ذلك.
وهذا القسم هو عبارة عن ذريعة أو فعل أداؤه إلى المفسدة قطعي، يقول الشاطبي: وهذا النوع من الذرائع ممنوع بإجماع فقهاء المسلمين، وإن كان أصل الفعل مأذونا فيه، كمن يحفر بالوعة في بيته يترتب عليها هدم جدار جاره، ولأن توخي الفاعل لهذا الفعل لا بد فيه من أحد أمرين: إما تقصير في النظر المأمور به وذلك ممنوع، وإما تقصير في النظر المأمور به وذلك ممنوع، وإما قصد إلى نفس الإضرار وهو ممنوع أيضا، فيلزم أن يكون ممنوعا ذلك الفعل، لكن إذا فعله يعد متعديا بفعله، ويضمن ضمان المتعدي على الجملة، وينظر في الضمان بحسب النفوس والأموال على ما يليق بكل نازلة، ولا يعد قاصدا البتة، إذا لم يتحقق قصد التعدي. (11)
2) فعل مأذون فيه يكون أداؤه إلى المفسدة والإضرار نادرا، كحفر البئر بموضع لا يؤدي غالبا إلى وقوع أحد فيه، وبيع الأغذية التي من شأنها أن لا تضر أحدا غالبا، وما أشبه ذلك، كزراعة العنب، ولو اتخذ العنب بعد ذلك للخمر.
ويرى الشاطبي أن هذا النوع من الذرائع حلال لا شك فيه، فهو باق على أصل الإذن العام والمشروعية، ما دام الفعل مأذونا فيه، لأن المصلحة إذا كانت غالبة فلا اعتبار بالنذور في انخرامها، إذ لا توجد مصلحة – في العادة – عارية عن المفسدة جملة، إلا أن الشارع قد اعتبر في مجاري الشرع غيبة المصلحة، ولم يعتبر نذور المفسدة، إجراء للشرعيات مجرى العاديات في الوجود. ولا هنا قصد القاصد إلى جلب المصلحة أو دفع المفسدة – مع معرفة بنذور المضرة عن ذلك – تقصيرا في النظر، ولا قصدا إلى وقوع الضرر، فالعمل إذن باق على أصل المشروعية.
والدليل على ذلك أن ضوابط المشروعات هكذا وجدناها كالقضاء بالشهادة في الدماء والأموال والفروج، مع إمكان الكذب والوهم والغلط. وإباحة القصر في المسافة المحدودة مع إمكان عدم المشقة كالملك المترف، ومنعه في الحضر بالنسبة إلى ذوي الصنائع الشاقة، وكذلك أعمال خبر الواحد والأقيسة الجزئية في التكاليف، مع إمكان إخلافها والخطأ فيها من وجوه، لكن تلك نادر فلم يعتبر، واعتبرت المصلحة الغالبة. (12)
3) فعل مأذون فيه، لما فيه من مصلحة، ولكنه يؤدي إلى المفسدة غالبا، أي من باب غلية الظن لا من باب العم القطعي، كبيع السلاح في وقت الفتن أو من أحل الحرب، وبع العنب للخمار، وما يغش به من
شأنه الغش، ونحو ذلك مما يقع في غالب الظن أداؤه لا على سبيل القطع.
ويرى الشاطبي أن هذا النوع ممنوع أيضا، لأن الاحتياط يوجب الأخذ بغلبة الظن، ولأن الظن في الأحكام العملية يجري مجرى العلم، فيجري هنا مجراه، ولأن إجازة هذا القسم من الذرائع نوع من التعاون على الإثم والعدوان المنهى عنه.
الحاصل من هذا القسم، أن الظن بالمفسدة والضرر لا يقوم مقام القصد إليه، بالأصل الجواز من الجلب أو الدفع، وقطع النظر عن اللوازم الخارجية؛ إلى أنه لما كانت المصلحة تسبب مفسدة من باب الحيل أو من باب التعاون، منع من هذه الجهة لا من جهة الأصل، فإن المتسبب لم يقصد إلى مصلحة نفسه. فإن حمل محمل التعدي فمن جهة أنه مظنة التقصير، وإن كان المنع هنا أخفض رتبة من القسم الأول.
ولذلك وقع الخلاف فيه، هل تقوم ؟؟ظنة الشيء مقام نفس القصد إلى ذلك الشيء أم لا؟ هذا نظر إثبات الحظوظ، أما نظر إسقاطها فإنه لا قدرة للإنسان على الانفكاك عنه عادة. (13)
4) فعل مأذون فيه، لما فيه من مصلحة لكنه يؤدي إلى المفسدة كثيرا لا غالبا، حيث أن هذه الكثرة لا تبلغ مبلغا يحمل العقل عن ظن المفسدة فيه دائما، وذلك كمسائل بيوع الآجال، والبيوع الربوية، كعقد سلم يقصد به عاقده ربا قد استتر في بيع، كأنه يدفع ثمنا قليلا لا يتناسب مع ثمن البيع وقت الأداء، قاصدا بذلك الربا، فإن هذا تأديته إلى الفساد كثيرة. وإن لم تبلغ الظن الراجح ولا العلم,.
ويرى الإمام الشاطبي أن هذا النوع من الذرائع موضع نظر والتباس، والأصل فيه الحمل على أصل من صحة الإذن كمذهب الشافعي وغيره، ولأن العلم والظن بوقوع المفسدة منتفيان، إذ ليس هنا الاحتمال مجرد بين الوقوع وعدمه، ولا قرينة ترجح أحد الجانبين على الآخر، واحتمال القصد للمفسدة والإضرار لا يقوم مقام نفس المقصدة، ولا يقتضيه لوجود العوارض من الغفلة وغيرها عن كونها موجودة أو غير موجودة. وأيضا فإنه لا يصح أن يعد الجالب أو الدافع هنا مقصرا ولا قاصدا كما في العلم والظن، لأنه ليس حمله على القصد إليهما أولى من حمله على عدم القصد لواحد منهما. وإن كان كذلك، فالتسبب المأذون فيه قوي جدا، إلا أن مالكا اعتبره في سد الذرائع بناء علة كثرة القصد وقوعا، وذلك أن القصد لا ينضبط في نفسه، لأنه من الأمور الباطنة، لكن له مجال هنا وهو كثرة الوقوع في الوجود أو هو مظنة ذلك، فكما اعتبرت المظنة، وإن صح التخلف، كذلك تعتبر الكثرة لأنها مجال القصد.
وأيضا، فقد يشرع الحكم لعلة مع كون فواتها كثيرا كحد الخمر، فإنه مشروع للزجر، والازدجار به كثيرا لا غالب، فاعتبرنا الكثرة في الحكم بما هو على خلاف الأصل، فالأصل عصمة الإنسان عن الإضرار به وإيلامه، كما أن الأصل في مسألتنا الإذن، فخرج عن الأصل هنا في الإباحة لحكمة الزجر، وخرج عن الأصل هنا من الإباحة لحكمة سد الذريعة إلى الممنوع (14).

ثالثا: شواهد من فقه المالكية إلى العمل بسد الذرائع:
من أبرز تطبيقات سد الذرائع عند المالكية منعهم للعقود التي تتخذ إلى كل الربا، ومن ذلك:

ا- بيوع الآجال: وأصل ما بني عليه بيوع الآجال الحكم بالذرائع، ومذهب مالك القضاء بها والمنع منها، وهي الأشياء التي ظاهرها الإباحة، ويتوصل بها إلى فعل المحظور، ومن ذلك البيوع التي ظاهرها الصحة ويتوصل بها إلى استباحة الربا، وذلك مثل أن يبيع الرجل سلعة من رجل بمائة دينار إلى أجل ثم يبتاعها بخمسين نقدا، فيكونان قد توصلا بما أظهراه من البيع الصحيح إلى سلف خمسين دينارا في مائة إلى أجل، وذلك حرام لا يجوز (15).
وقد عقد صاحب الشرح الكبير فصلا خاصا تحت هذا العنوان فقل: فصل في بيوع الآجال وهي بيوع ظاهرها الجواز، ولكنها تؤدي إلى ممنوع، ثم قال: ومنع عند مالك ومن تبعه للتهمة، أي لأجل ظن قصد ما منع شرعا سدا للذريعة (16).

ب- البيوع: ما يؤدى إلى انظرني أزدك، جاء في الموطأ، قال مالك في الرجل يكون له على الرجل مائة دينار إلى أجل، فإذا حلت قال له الذي عليه الدين، يعني سلعة يكون ثمنها مائة دينار نقدا بمائة وخمسين إلى أجل، هذا بيع لا يصح ولم يزال أهل العلم ينهون عنه.
قال مالك وإنما كره ذلك، لأنه إنما يعطيه ثمن ما باعه بعينه، ويؤخر عنه المائة الأولى إلى الأجل الذي ذكره له آخر مرة، ويزداد عليه خمسين دينارا في تأخيره عنه، فهذا مكروه ولا يصح.
وهو أيضا يشبه حديث زيد بن أسلم في بيوع أهل الجاهلية، وحديث زيد هو أنه قال: كان الربا في الجاهلية أن يكون للرجل على الرجل دين إلى أجل، فإذا حل لأجل قال: أتقضي أم تربى؟ فأن قضى أخذ، وإلا زاد في حقه وأخر عنه في الأجل، فهذه الصورة يعتبرها مالك في الذرائع في هذه البيوع، هي أن يتذرع منها إلى انظرني أزدك، أو إلى بيع مالا يجوز ؟؟تفاضلة الخ...(17)

ج- في الشركة والتولية: جاء في الموطأ قال مالك: في الرجل يقول للرجل: اشتر هذه السلعة بيني وبينك، وانقد عني وأنا أبيعها لك، أو ذلك لا يصلح حين قال: انقد عني وأنا أبيعها لك، وإنما ذلك سلف سلفه إياه على أن يبيعها له، ولو أن تلك السلعة هلكت أو فاتت، أخذ ذلك الرجل الذي نقد الثمن الذي يجر منفعة. (18)

د- القراض بالدين: فقد جاء في الموطأ قال مالك: إذا كان لرجل على رجل جين، فسأله أن يقره عنده قراضا، إن ذلك يكره حتى يقبض ماله، ثم يقارضه بعد أو ؟؟سك، وإنما ذلك مخالفة أن يكون أعسر ؟؟اله، فهو يريد أن يؤخر ذلك على أن يزيد فيه.

هـ ما يؤدى إلى بيع المال الربوي متفاضلة:
ومثاله أن يبيع الإنسان صنفا وسطا في الجودة بصنفيه أحدهما أجود والآخر أردأ، فقد جاء في الموطأ قال مالك: لا يصح مد زبد ومد بين بمدي زبد، وهو مثل الذي وصفنا من الثمر الذي يباع صاعين من كبيس، وصاعا من حشف بثالثة أصوع من عجوة، حين قال لصاحبه: إن صاعين من كبيس بثلاثة أصوع من العجوة لا يصلح، ففعل ذلك ليجيز بيعه، وإنما جعل صاحب اللبن اللبن مع زبده ليأخذ فضل زبده على زبد صاحبه حين أدخل معه اللبن. (20)
قال ابن رشد: فإن مالكا يرد هذا، لأنه يتهمه أن يكون إنما قصد أن يدفع مدين من الوسط في مد من الطيب، فجعل معه الرديء، ذريعة إلى تحليل مالا يجب من ذلك. (21)
وبهذا يتبين لنا أن الذرائع أصل من الأصول في الفقه المالكي، فالذريعة كما يجب سدها، يجب فتحها، ويكره، ويندب ويباح، فإن الذريعة هي الوسيلة، فكما أن وسيلة المحرم محرمة، فوسيلة الواجب واجبة كالسعي للجمعة والحج.
غير أن الوسائل أخفض رتبة من المقاصد في حكمها، فالوسيلة إلى أفضل المقاصد أفضل الوسائل، وإلى أقبح المقاصد أقبح الوسائل، وإلى ما هو متوسط متوسطة. (22)
فالفقه المالكي يوازن بين ما ينتج عن الفعل المأذون فيه من مصلحة، وما ينتج عنه من مفسدة، فإذا رجحت كفة المفسدة منع الفعل، وأصبح غير مشروع بقطع النظر عن قصد الفاعل ونيته.

---------------------
1) القرافي: الفروق ج 2 ص 32
2) الجامع لأحكام القرآن ج 2 ص 51.
3) الشاطبي: الموافقات ج 4 ص 198 دار المعرفة.
4) الشاطبي: المصدر السابق ج 2 ص 361 .
5) تبصرة الحكام ج 2 ص 376.
6) هو شهاب الدين أبو العباس أحمد بن ادريس بن عبد الرحمان الصنهاجي البهنسي المصري المشهور بالقرافي، أحد العلماء الأعلام المشهورين، والأئمة المذكورين، جد في طلب العلم فبرع في الفقه وأصوله، والعلوم العقلية وفروعها، انتهت إليه رئاسة المالكية في عصره، توفي سنة 684 هـ، ودفن بالقرافة، من مؤلفاته "أنوار البروق في أنواء الفروق" و "الذخيرة".
انظر الديباجة المذهب ص 62-67، الفكر السامي ج 4 ص 64، الأبحاث السامية ص 319-320)
7) القرافي: تنقيح الفصول ص 442.
حلولو: شرح تنقيح الفصول ص 404-405
9) للقرافي المصدر السابق ص 200
10) القرافي: المصدر السابق ص 200
*) هو أبو إسحاق إبراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الغرناطي الشهير بالشاطبي، الإمام الحافظ المجتهد المحقق، كان متفننا في الأصول والتفسير والفقه واللغة، وكان شديدا على أهل البدع توفي سنة 790 هـ من مؤلفاته: " الموافقات" و "الاعتصام".
(نيل الابتهاج) ص 46-50- (الفكر السامي) ج 4 ص 82، (الأبحاث السامية) ص 287.
11) الشاطبي الموافقات ج 2 ص 357-358، دار المعرفة
12) الشاطبي المصدر السابق ص 358-359
13) الشاطبي: المصدر السالف ص 359 وما بعده.
14) الشاطبي: المصدر السابق ص 361 وما بعدها.
15) ابن رشد (الجد): المقدمات الممهدات ج 2 ص 39، الطبعة الأولى دار الغرب الإسلامي 1408/1988.
16) الدريدر: الشرح الكبير ج 3 ص 76، وانظر بداية المجتهد ج 2 ص 122، الشوكاني نيل الأوطار ج 5 ص 232.
17) بداية المجتهد ج 2 ص 124
18) الموطأ ص 420 سححه ورقمه وخرج أحاديثه وعلق عليه محمد فؤاد عبد الباقي – مطبعة الشعب/مصر
19) الموطأ: ص 428
20) الموطأ ص 402
21) بداية المجتهد ج 9
(22) تنقيه الفصول ص 200. ج 2 ص 32
دعوة الحق عدد 258